福建一《工程造价鉴定报告》引判罚争议,双全公司和法学专家指出应予重新鉴定

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福建一《工程造价鉴定报告》引判罚争议,双全公司和法学专家指出应予重新鉴定近日,据福建双全房地产开发有限公司(以下简称双全公司)股东、财务总监罗济国反映,福州中院2018年审理的一起案件存在枉法裁判嫌疑,该案的审判长雷某某、审判员薛某某、田某某在审判过程中故意违背事实和法律,涉嫌构成枉法裁判罪。罗济国介绍,福州中院审理的(2018)闽01民初2163号案件,双...

福建一《工程造价鉴定报告》引判罚争议,

双全公司和法学专家指出应予重新鉴定

近日,据福建双全房地产开发有限公司(以下简称双全公司)股东、财务总监罗济国反映,福州中院2018年审理的一起案件存在枉法裁判嫌疑,该案的审判长雷某某、审判员薛某某、田某某在审判过程中故意违背事实和法律,涉嫌构成枉法裁判罪。

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罗济国介绍,福州中院审理的(2018)闽01民初2163号案件,双全公司是本案的被告人(反诉的原告),本案中第三方鉴定机构福建联合中和工程造价咨询有限公司(以下简称联合中和)委派的鉴定人不具备相应资格,并存在严重违反《司法鉴定程序通则》、《建设工程造价鉴定规范》的行为。基于该违规违法行为所出具的《工程造价鉴定报告》依法不应作为本案定案依据,并应该依法予以重新鉴定。但法院主审法官及合议庭成员无视双全公司多次申诉,在明知鉴定人王辉不具备鉴定执业资格、范振水是审核人不是鉴定人、安装工程鉴定人王秋国是联合中和离职人员、鉴定报告没有安装工程鉴定人签字盖章、鉴定机构私自更换重要鉴定人等违规违法的情形下,违法裁定,强行将《工程造价鉴定报告》作为本案的定案依据(详见判决书P32页)。

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鉴定人王辉不应定义为辅助人员

罗济国认为,这是故意违背事实、严重违反法律程序的裁判行为,具体事实和理由如下:

鉴定人王辉定义为辅助人员是错误的,是为掩盖鉴定人不具备注册造价师执业资格、为其所出具的《工程造价鉴定报告》合法化开脱。

首先,王辉是联合中和递交福州中院《鉴定受托函》中的鉴定人员之一,是案涉项目的鉴定负责人,全面组织领导联合中和在本案中的现场勘察和鉴定工作,并具体负责桩基工程、基坑支护工程、地下室建筑及结构、工程现场签证等重要分项工程的造价鉴定工作,各专业鉴定争议问题都是报由王辉当场判定和处理。双全公司已向福州中院提交了鉴定全过程音像光盘资料及相关证人证言,但没起到任何作用。

其次,《工程造价鉴定报告》的签字人是王辉,质证庭上所有造价质询问题全部由王辉解答。王辉是重要的鉴定人(辅助人是没有资格在鉴定报告上签字的,辅助人是没有资格参加质证并回答委托人和当事人质询问题的)。在2020.10.14日质证庭上,王辉当庭承认没有注册造价师资格。

审核人范振水不应同是鉴定人

鉴定报告只有一个鉴定人签字盖章,依据《司法鉴定程序通则》第19条和《建设工程造价鉴定规定》第3.4.3条规定,鉴定人不得少于两名,为使《工程造价鉴定报告》合法化,审判人将审核人范振水定义为既是鉴定人又是审核人,导致鉴定人与审核人混同的事实,这属于公然违背《司法鉴定程序通则》、《建设工程造价鉴定规定》的审核制规定的违法认证行为。

首先,《鉴定报告》只有一个鉴定人杨婕签字并盖章,杨婕仅负责1#楼土建部分的算量工作,杨婕鉴定范围内的争议事项均报由王辉当场判定和处理,2#楼土建、桩基工程、基坑支护工程、安装工程、钢筋抽筋、利息等十数个分项工程杨婕都没有参与任何鉴定工作,对整个项目而言,签字盖章人的鉴定人杨婕没有进行实质性鉴定。

其次,鉴定人杨婕不是《鉴定受托函》人员,鉴定机构存在私自更换重要鉴定人情形,依据《建设工程造价鉴定规范》,鉴定机构应在接受委托,复函之日起5个工作日内,向委托人、当事人送达《鉴定人员组成通知书》,载明鉴定人员的姓名、执业资格专业及注册证号,专业技术职称等信息,法院没有在第一时间内要求鉴定机构提供鉴定人的姓名、执业资格专业及注册证号、专业技术职称等信息,也没有核实相关鉴定人员的资质、资格,存在严重的失职行为。

审核人范振水在《工程造价鉴定报告》审核栏签字盖章,依据《司法鉴定程序通则》、《建设工程造价鉴定规范》:鉴定工作实行审核制,同一鉴定人不得兼任同一单位工程的经办、审核工作。实际上,审核人范振水未在联合中和考勤表之列,自始至终没有参与现场勘察、没有参与任何鉴定工作,没有依法出庭作证,没有接受当事人对工程造价鉴定意见书的任何质询,该人不是鉴定人。审判人将没有参加现场勘察和任何鉴定工作、没有出庭质证的审核人定义为鉴定人,是故意歪曲理解甚至无视鉴定的相关法律规定,对违法的《工程造价鉴定报告》进行合法化处理的违法行为。

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非本机构鉴定人员不应视为合法有效

水电安装工程鉴定人王秋国、钢筋抽筋鉴定人卢前锦均为“无证人员”,二人均非联合中和本机构人员,其中王秋国在2020.10.14日质证庭上当庭承认为离职人员。由于本案中司法鉴定机构的选择是法院依法通过公开摇号的方式进行选取的,其目的就是为了避免人为干预鉴定机构的选择,但若鉴定机构委派的鉴定人员都并非本机构的鉴定人员,则相当于实际开展的鉴定活动破坏了法院通过公开方式保障的鉴定活动的公平、公正性。水电安装工程案涉造价2286万元,争议金额639万元;钢筋工程案涉造价4460万元,争议金额1434万元。第三方鉴定机构严重违反《司法鉴定程序通则》、《工程造价鉴定规范》、《注册造价工程师管理办法》、《工程造价咨询企业管理办法》等相关规定:即鉴定机构应指派本机构中满足鉴定项目专业要求,具有相关项目经验的鉴定人进行鉴定,工程造价咨询企业不得转包承接的工程造价咨询业务,注册造价工程师不得同时在两个或者两个以上单位执业,鉴定机构应为其鉴定人员缴纳社保。

案涉工程海通商务中心是商住综合体,案涉造价27497万元,其中土建工程案涉造价24039万元,安装工程案涉造价2287万元,利息案涉造价1171万元。根据造价工程师的执业考试专业分类和执业证件分类,分为土建和安装二个专业,一个综合工程项目,应由土建造价工程师和安装造价工程师共同审核才能完成,从具备鉴定资质的角度来说,必须要有土建造价工程师和安装造价工程师印章,缺一不可,否则,将意味着另一个专业的造价鉴定没有相应资质的人员鉴定。审判人在明知安装工程鉴定人王秋国为离职人员、且鉴定报告没有安装人员签字盖章的情形下,就认定《工程造价鉴定报告》有效合法。

罗济国说,联合中和在福州中院委托的司法鉴定过程中存在鉴定人不具备相应资格、指派非本鉴定机构人员进行鉴定、违规私自更换重要的鉴定人等严重违规违法行为,并由此导致在造价核对过程中,以王辉为主导的鉴定人员,采用双重标准,不能公平公正地处理问题,对数十项遗留问题不能明确和判定,主观臆断、推卸责任、致使鉴定结论存在虚列名目、大量错误、鉴定意见明显依据不足、严重显失公平等情形,影响金额高达7600万元。《工程造价鉴定报告》不能作为本案定案的依据。审判长雷晓琴及其合议庭成员在《工程造价鉴定报告》存在的违法违规操作,已经不能作为本案的定案根据的情形下,仍采取将没有鉴定资格的王辉认定为鉴定人,将审核人范振水混同认定为鉴定人,将已经失去鉴定资格的王秋国作为出庭鉴定人进行庭审质证等违法质证行为,进而错误的将《工程造价鉴定报告》认定为本案的定案根据,给被告造成重大损失,属于明显故意的枉法裁判行为。

五位法学专家一致认为应纠正鉴定错误和程序违法

2020年1月24日,法学界的多位专家在北京京仪大酒店第三会议室就双全公司与福州市第三建筑工程公司(以下简称三建公司)建设工程施工合同纠纷一案的相关法律问题举行了论证。

参会专家分别是:北京大学法学院教授潘剑锋;清华大学法学院教授张卫平;清华大学法学院教授崔建远;中国人民大学法学院教授杨立新;中国政法大学民商经济法学院教授李永军。

参与论证的专家们仔细推敲了本案全部事实,认真研究了相关的法律规定和国家政策,经过深入的讨论,对需要论证的法律问题提出了以下综合意见:

(一)工程造价的鉴定存在重大违法,应予重新鉴定

1.鉴定人不具备相应资格。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条规定,“当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:(一)鉴定人不具备相应资格的……”司法部制定的规章《司法鉴定程序通则》第18条规定,“司法鉴定机构受理鉴定委托后,应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。”住房城乡建设部关于发布的国家标准《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)第2.0.6条规定,“鉴定人指受鉴定机构指派,负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。”一审判决引用《建设工程造价鉴定规范》第3.4.1条第二款的规定,“根据鉴定工作需要,鉴定机构可安排非注册造价工程师的专业人员作为鉴定人的辅助人员,参与鉴定的辅助性工作。”据此认定,鉴定过程中存在无执业资格人员参与辅助性工作是合法的。然而,《建设工程造价鉴定规范》第3.4.1条第一款规定,“鉴定机构接受委托后,应指派本机构中满足鉴定项目专业要求,具有相关项目经验的鉴定人进行鉴定。”可见,该款明确指出,鉴定工作必须要由“鉴定人”亲自进行。本案中,王辉是福建联合中和工程造价咨询有限公司(以下简称“联合中和”)递交福州中院《鉴定受托函》中的5人之一,是《工程造价鉴定报告》中签字的2个鉴定人之一,一审庭审期间,主要是王辉出庭并接受质询,因此王辉显然是鉴定人而非辅助人员,因此必须具有注册造价工程师资格证。然而,通过官网查询,王辉并不具有注册造价工程师资格证;在2020年10月14日一审期间的质证环节,王辉更是当庭承认没有注册造价师资格。此外,根据《建设工程造价鉴定规范》第3.4.1条的规定,必须由本机构中满足鉴定项目专业要求的专业鉴定人员对相关项目进行鉴定,本案中案涉工程有土建工程和安装工程,从具备鉴定资质的角度来说,必须要有土建专业造价工程师和安装专业造价工程师进行鉴定,以满足鉴定项目专业要求,但是《工程造价鉴定报告》的鉴定人中只有杨婕一人有资质,她也只可能具有土建或安装一个资质,无法满足鉴定项目专业要求。

2.鉴定程序违法。其一,《司法鉴定程序通则》第19条规定,“司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定;对复杂、疑难或者特殊鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”《建设工程造价鉴定规范》第3.4.3条规定,“鉴定机构对同一鉴定事项,应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。对争议标的较大或涉及工程专业较多的鉴定项目,应成立由三名及以上鉴定人组成的鉴定项目组。”在本案的鉴定中,只有杨婕一人具有鉴定人资格且签字盖章,违反法律法规的强制性要求。其二,《司法鉴定程序通则》第35条规定,“司法鉴定人完成鉴定后,司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核。”《建设工程造价鉴定规范》第3.4.4条规定,“鉴定机构应按照工程造价执业规定对鉴定工作实行审核制。”本案中,鉴定报告的审核人栏中签字的是范振水,因此可以认定范振水是审核人。但是,范振水自始至终没有参加现场勘查,没有参与任何鉴定审核工作,也没有依法出庭质证和接受质询,没有履行审核人的义务。更有甚者,一审法院认定,“鉴定报告有范振水和杨婕的签字盖章,且联合中和提交了二人的资格证书复印件”,因此,符合《建设工程造价鉴定规范》第3.4.3条关于最低两名鉴定人的要求。这完全是错误认定范振水为鉴定人。如果范振水是鉴定人,那么鉴定报告没有审核人;如果范振水是审核人,那么鉴定报告的鉴定人少于两人。其三,《司法鉴定程序通则》第18条规定,“司法鉴定机构受理鉴定委托后,应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”。本案中,水电安装工程鉴定人王秋国当庭承认自己不是联合中和员工,因此违反法律规定。

(二)“预算包干价”是工程的预算价格,并非固定总价,一审法院未将其纳入鉴定范围,属于认定事实不清,应予纠正

2014年9月1日,双全公司和三建公司双方签订且已备案的《建设工程施工合同》(榕三合同施字2014013号)第四条“签约合同价与合同价格形式”第2款明确约定,“具体以双方最终核定的总造价为准。”其中“第三部分 专用合同条款”第1.13条“工程量清单错误的修正”中约定,“出现工程量清单错误时,是否调整合同价格:允许调整。允许调整合同价格的工程量偏差范围:施工图预算工程量与竣工图工程量偏差的均按实调整。”(这一部分内容也得到了一审判决书“本院认定事实”部分的确认,参见一审判决书第20页)2014年9月3日,双方签订的《海通商务中心工程补充协议》5.1条明确规定,“本工程采用预算总价包干,结算按第六条款调整。在预算总包干价尚未确定前,本工程含税总造价暂定为大写人民币贰亿元整(小写¥200000000.00元)。以双方最终核定的总造价为准。”该协议的6.2.1条规定,“本工程结算总造价由预算包干、调整(含变更、合同约定的调整条款和专项施工方案)和签证组成。结算时仅在预算包干价基础上做增减结算。”2017年3月3日,双全公司和三建公司签订的《“海通广场”预算包干价结果确认表1》第二条明确约定,“本预算包干价作为原补充协议的附件,作为结算的依据,结算时仅在该预算包干价基础上作增减调整,具体增减调整办法详编制说明及补充协议根据现场实际施工情况计取。”《预算包干价》编制说明中大量的计价项目均是“暂按××计”、“暂按××算”、“暂按××考虑”,并明确注明如以上与实际不符按实结算、现场做法与方案做法不符按实签证、根据现场实际施工情况计取等。可见,按照以上合同的约定,“预算包干价”仅仅是关于工程造价的预算,并非工程的固定总价,对于最终结算,还要以双方最终核定的总造价为准。在合同履行过程中,双方也是按照工程的进度,按期逐笔进行付款,“预算包干价”并没有起到实质的约束作用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第28条规定,“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,人民法院不予支持”,第30条规定,“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。本案中,双全公司在一审过程中多次提出不认可预算包干价及其事实理由,而一审法院委托鉴定却仍未将“预算包干价”涉及的建筑物部分造价纳入鉴定范围,鉴定机构也未予以鉴定,这属于认定基本事实不清。一审认定,“《预算包干价结果确认表1》系双全公司在委托专业的工程造价咨询机构山东三维建设项目管理有限公司福州分公司对案涉项目进行精确预算、审核的基础上,才与原告签订,审核单位山东三维建设项目管理有限公司福州分公司亦在该《确认表》中盖章确认,而且双全公司亦无任何证据证明该《确认表》存在无效或者可撤销的法定情形,因此该《确认表》具有法律效力,应当作为双方结算的依据。”可见,一审法院错误地将《确认表》确定的“预算包干价”认定为工程固定总价,应予纠正。

(三)地铁3号线下穿海通广场项目,双全公司不承担付款义务以及延迟付款的利息

2016年2月22日,福州市城市地铁责任有限公司(以下简称“城市地铁公司”)与双全公司共同签订了《地铁3号线下穿海通广场补偿协议》,该协议的第四条约定了双方的权利义务。2016年7月22日,城市地铁公司、双全公司以及三建公司三方共同签订了《福州市轨道交通3号线下穿“海通广场”项目工程委托建设协议书》,该协议第二条“工程管理”中第1款的规定,“乙方负责工程建设的全过程管理,工程建设过程涉及的具体事项由乙方和丙方根据双方签订的《海通广场工程建设工程施工合同》处理。甲方仅负责“下穿工程”的工程款支付,不承担工程建设的管理责任。”可见,根据以上协议的约定,双全公司承担的义务主要有两项:第一,负责工程建设的全过程管理(根据三方协议第二条第2款,城市地铁公司同样“有权自行或委托第三方机构对‘下穿工程’的建设全过程进行监督,并有权参与涉及‘下穿工程’部分的工程验收工作”);第二,对三建公司的工程款申请进行审核,之后报给甲方城市地铁公司。从2016年8月16日开始,截止2018年9月1日,城市地铁公司按照福州市财政投资评审中心审定的金额以及付款的进度,共分6笔支付给三建公司共计51071744元工程款。可见,关于地铁3号线下穿海通广场项目涉及的工程款,双全公司不承担付款义务,进而,因为延迟付款产生的利息更不应该由双全公司负担。从2016年9月30日开始,双方签订的《补充协议(三)》、《补充协议(五)》等,错误地将本应由城市地铁公司承担的付款以及支付延迟履行利息义务加诸于双全公司,这是没有法律依据也没有事实依据的。

(四)一审未就案涉工程“未按图施工以及施工质量不达标的情形”予以查明,属于认定事实不清,程序违法

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第12条规定,“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,人民法院应予支持”,第16条规定,“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理”。本案中,根据双全公司在反诉中提交的证据(包括但不限于反诉证据三、反诉证据九、反诉证据十、反诉证据十一、反诉证据十三)、2019年10月25日一审法院组织的项目现场司法造价鉴定勘验工作的结果以及联合中和出具鉴定报告的部分陈述(包括但不限于确定性意见、推断性意见说明第5点“轻质隔墙厚度不达标”、第7点“生活不锈钢水箱、电缆桥架、母线槽等产品品牌、质量无法确认”、第9点“基坑支护工程在型钢拔出后是否注浆无法确认”、供选择性意见说明的第5点“电线电缆品牌与约定不符”等)可以知悉,三建公司在案涉项目建设过程中存在未按图/依约施工到位或未施工的情形。因此,一审法院应该对此予以查明,作出裁判。同时,双全公司向一审法院提交了“申请对三建公司施工建设的海通商务中心项目中未按图施工到位及未施工部分的工程项目委托司法鉴定机构进行司法鉴定”的申请,法院拒绝该申请,剥夺了当事人依法举证等诉讼权利,属于程序违法。

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